Am 08.09.2021 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) zum AZ 5 AZR 149/21 über einen von einer Arbeitnehmerin geltend gemachten Anspruch auf Entgeltfortzahlung entschieden und diesen Anspruch – anders als die Vorinstanzen – verneint.

Worum ging es: Die Arbeitnehmerin hatte am 08.02.2019 mit Wirkung zum 22.02.2019 (in der Probezeit) selbst gekündigt. Sie legte noch am 08.02.2019 eine Erstbescheinigung des behandelnden Arztes vor, der ihr Arbeitsunfähigkeit bis zum 22.02.2019 bescheinigt. Der Arbeitgeber – ein Zeitarbeitsunternehmen – verweigerte hierauf die Entgeltfortzahlung, weil er von einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit ausging. Die Klägerin klagte die Entgeltfortzahlung hierauf beim Arbeitsgericht ein und erhielt in beiden Instanzen Recht. Das LAG Niedersachsen hatte die Revision zum BAG nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Arbeitgebers entschied das BAG schon über diese Frage anders und ließ die Revision zu. Der Pressemitteilung des BAG ist zu entnehmen, dass es davon ausgeht, dass der sonst hohe Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert wird, wenn diese „passgenau“ für die restliche Dauer der Kündigungsfrist ausgestellt wird. Im entschiedenen Fall kam noch hinzu, dass die Arbeitnehmerin gegenüber Kollegen angekündigt haben soll, nach ihrer Eigenkündigung nicht mehr im Betrieb zu erscheinen. Dies konnte der Arbeitgeber wohl auch beweisen. Die Arbeitnehmerin erhielt hierauf vom BAG den Hinweis, dass es nun an ihr sei, darzulegen und zu beweisen, dass sie gleichwohl arbeitsunfähig gewesen sei, also die „ernsthaften Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit“ auszuräumen. Den Beweis für ihr diesbezügliches Vorbringen hätte sie dann z.B. durch Entbindung des behandelnden Arztes von der Schweigepflicht erbringen können. Da dies im entschiedenen Fall nicht erfolgte bzw. nachgeholt wurde – aufgrund der Entscheidungen in den Vorinstanzen bestand hierfür für die Klägerin bis dahin für derartigen Vortrag kein Anlass – hat das BAG die Klage abgewiesen.

Man kann an dieser Entscheidung berechtigte Zweifel haben. Die „Koinzidenz“ von Dauer der Arbeitsunfähigkeit und Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses wird sehr häufig – und insbesondere auch bei einer durch den Arbeitgeber erklärten Kündigung – vorkommen. Allein hieraus schon ernsthafte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit und der ärztlich erteilten Bescheinigung abzuleiten, scheint überzogen. Vorliegend dürfte wohl auch  – anders als die Pressemitteilung vermuten lässt – entscheidender gewesen sein, dass die Arbeitnehmerin ihre Abwesenheit angekündigt und sie selbst die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeigeführt hat. Auffällig war sicher auch, dass die Arbeitsunfähigkeit von vornherein für 2 Wochen attestiert wurde.

Nicht verständlich ist allerdings, warum das BAG die Sache nicht an die Vorinstanz zurückverwiesen hat, um diese den Sachverhalt aufklären und die ggf. erforderliche Beweiserhebung durch Vernehmung des behandelnden Arztes durchführen zu lassen.  Woraus das BAG ableitet in diesem Fall, unmittelbar selbst entscheiden zu können, lässt sich der Pressemitteilung nicht entnehmen.  Ob es hier seinen eigenen Verpflichtungen und Begrenzungen als lediglich zur Prüfung von Rechtsfehlern berufenes Revisionsgericht nachgekommen ist, kann man bezweifeln.